Continuando con el tema de los procedimientos matrimoniales y al hilo de algunos casos que se comentaron en su día en diversos medios de comunicación, en este artículo comentaremos de forma somera la cuestión de la custodia compartida o unitaria en los casos de separación/divorcio de matrimonios.
La experiencia nos demuestra que en los casos de crisis de pareja que terminan con una ruptura, tanto si ha habido matrimonio o no, normalmente la guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, estableciéndose un régimen de visitas mínimo para el padre consistente en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de los hijos.
Han sido muchas las voces que se han alzado contra la atribución en exclusiva de la guarda y custodia a la madre, ya que los padres ven cómo pasan de estar con sus hijos todos los días y participar activamente en su cuidado y educación a tener contacto con sus hijos quincenalmente.
El Código Civil regula las medidas a adoptar en relación a los hijos en los artículos 90 y siguientes, medidas que vienen establecidas para los casos de separación, divorcio o nulidad de matrimonio pero que se aplican analógicamente a los hijos habidos en las parejas de hecho (cuestión ésta que abordaremos en artículos posteriores).
Cierto es que la atribución de la guarda y custodia a uno sólo de los progenitores perjudica, o, mejor dicho, no favorece la relación entre los hijos y el progenitor no custodio; pero al mismo tiempo la custodia compartida provoca determinadas dificultades a la hora de llevarla a cabo.
Actualmente, existe en el Código Civil la posibilidad de la guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, concretamente en el artículo 92 párrafo quinto y que a continuación transcribimos: “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.”. Al mismo tiempo, en la Comunidad Valenciana, la custodia compartida venía regulada en la Ley 5/2011 de 1 de abril de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ley que posteriormente fue declarada inconstitucional y que establecía en su articulado la prevalencia de los acuerdos adoptados por ambos progenitores, sólo en caso de desacuerdo se aplicaba como regla general la llamada custodia compartida.
Sentadas las bases de lo que dispone la actual legislación, debemos exponer lo que será el procedimiento desde un punto de vista práctico, ya que en el aspecto de la guarda y custodia, en general en todos los procedimientos en los que haya menores implicados, ha de primar el interés del menor, ya que es éste el más necesitado de protección.
Debemos hacer constar que en todos los procedimientos en los que hay menores de edad implicados será siempre parte el Ministerio Fiscal, el cual es el encargado de velar por los intereses de los menores.
Por tanto, nos encontramos con que en los casos de ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores, si ambos, de mutuo acuerdo deciden optar por la guarda y custodia compartida suscribirán el llamado convenio regulador, en el que, asesorados por sus letrados, establecerán las pautas y los acuerdos a los que hayan llegado en beneficio de sus hijos menores de edad, documento que ratificarán ante la autoridad judicial y que será aprobado por la misma.
Pero, ¿qué ocurre si uno de los dos progenitores solicita la guarda y custodia compartida y el otro se opone?, pues bien, en este caso el procedimiento viene regulado en el artículo 92 párrafo sexto del Código Civil: «En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacion que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.»
Es decir, si uno de los progenitores solicita la guarda y custodia compartida, invariablemente nos encontramos con un examen de los progenitores y de los menores por parte del llamado Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, equipo formado por psicólogos, que redactarán un informe en el que evaluan a los progenitores y a los menores, determinando en su informe la conveniencia del régimen de guarda y custodia solicitado por las partes.
Finalmente, será el Juez el que, a la vista de todas esas circunstancias y con el resultado de la prueba practicada, decidirá, SIEMPRE EN BENEFICIO E INTERES DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, el otorgamiento de la guarda y custodia de los mismos a ambos progenitores.
Es decir, si uno de los progenitores solicita la guarda y custodia compartida, invariablemente nos encontramos con un examen de los progenitores y de los menores por parte del llamado Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, equipo formado por psicólogos, que redactarán un informe en el que evaluan a los progenitores y a los menores, determinando en su informe la conveniencia del régimen de guarda y custodia solicitado por las partes.
Finalmente, será el Juez el que, a la vista de todas esas circunstancias y con el resultado de la prueba practicada, decidirá, SIEMPRE EN BENEFICIO E INTERES DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, el otorgamiento de la guarda y custodia de los mismos a ambos progenitores.
El desarrollo de la guarda y custodia compartida, una vez atribuida a ambos progenitores y la problemática que pueda surgir será abordada en comentarios posteriores.
María del Mar Fernández Ortiz.
Abogada.
